ダブルワーク（副業・兼業）と残業代の関係は？ | 残業代請求専門サイト（西宮原法律事務所）

Qダブルワーク（副業・兼業）と残業代の関係は？

執筆者　弁護士　友弘克幸 （大阪弁護士会所属／西宮原法律事務所）

ダブルワーク（副業・兼業）の普及

働き方が多様化し、近年では副業・兼業をする人も多くなってきました。

今回は、複数の会社に雇われて働く場合に残業代はどのようになるのか、ご紹介します。

雇い主が異なっても、労働時間は通算するのが原則

労基法では、原則として１日の労働時間は８時間まで、週の労働時間は４０時間までと制限されています（労基法３２条）。これを超える時間外労働をさせる場合には、労使協定（労基法３６条）を結んで労基署に届け出するほか、割増賃金（労基法３７条）を支払う必要があります。

そして、労基法３８条１項は、

「労働時間は労働時間は、事業場を異にする場合においても、労働時間に関する規定の適用については通算する。」

と定めています。

「事業場を異にする場合」には、同一の事業主（雇い主）の下で異なる事業場において稼働する場合のみならず、事業主を異にする場合も含むとするのが行政解釈です（昭和２３年５月１４日基発第７６９号、令和２年９月１日基発第３号）※。

たとえば、ある日に、A社との雇用契約に基づいて５時間働き、さらにB社との雇用契約に基づいて４時間働くと、合計９時間となって８時間を超えるため、１時間分の割増賃金（残業代）が発生するというわけです。

※　なお、学説では、労基法３８条１項は、同一企業の複数事業場（たとえば同じ会社のA支店とB支店）で労働する場合にのみ適用すべきである、とする見解もあります（下井隆史「労働基準法　第５版」３１７頁・2019年など）。

どちらが割増賃金を支払う義務を負うのか？

このように、通算した労働時間が法定労働時間（１日８時間、週４０時間）を超える場合には時間外労働として割増賃金が発生することになりますが、問題は、割増賃金を支払う義務を負うのはどの事業主か、です。

この点について、行政通達（令和２年９月１日基発第３号）は、労働時間通算の原則的な方法として、次のように２段階に分けて処理する考え方を示しています。

①第１段階：所定労働時間の通算

まず、労働契約を締結した順に、契約上の労働時間（所定労働時間）を通算します。

例えば、先にA社との間で「月曜日の所定労働時間は５時間」と契約していた労働者について、B社が「月曜日の所定労働時間は４時間」とする契約を締結する場合、所定労働時間は通算９時間となります。

この場合、あとから契約をしたB社の所定労働時間４時間のうち、１時間は時間外労働となるため、B社は（３６協定を締結したうえ、）１時間分の割増賃金を支払う必要があります。

②第２段階：所定外労働時間の通算

第１段階は契約の段階での話でしたが、実際に働かせる場面で所定労働時間を超える労働（所定外労働）が発生したときは、実際に所定外労働が行われた順に通算します。このため、先に契約したA社のほうが割増賃金を支払うべきケースもあれば、あとから契約したB社が支払うべきケースもあります。

例えば、先にA社との間で「木曜日の所定労働時間は５時間」と契約していた労働者について、B社が「木曜日の所定労働時間は２時間」とする契約を締結した場合、所定労働時間は通算７時間となりますので、A社・B社とも所定労働時間の範囲内で働かせている限り、割増賃金が発生することはありません。

しかし、このケースで、たとえばA社が木曜日に３時間の残業（所定外労働）をさせてしまったとすると、通算の労働時間が５時間＋２時間＋３時間＝１０時間となり、８時間を超えてしまいます。そうすると、Ａ社が命じた３時間の残業のうち、２時間については法定労働時間を超える時間外労働となるため、Ａ社は２時間分の割増賃金を支払う必要があります。

事業主は副業・兼業の確認をする必要がある

通常、事業主は、労働者からの申告がなければ、労働者が兼業・副業をしているかどうかを知ることができません。

また、それぞれの事業主において、実際に通算の労働時間を管理するためには、労働者と他社との労働契約で所定労働時間がどのように決められているのかや、労働者の他社での所定外労働時間の有無・状況について把握していることが前提となります。

このため、厚生労働省の「副業・兼業の促進に関するガイドライン」（令和２年９月１日付け基発０９０１第４号別添）においては、「副業・兼業の確認方法」「労働者から確認する事項」として、次のように述べられています。

（ア）副業・兼業の確認方法
使用者は、労働者からの申告等により、副業・兼業の有無・内容を確認する。
その方法としては、就業規則、労働契約等に副業・兼業に関する届出制を定め、既に雇い入れている労働者が新たに副業・兼業を開始する場合の届出や、新たに労働者を雇い入れる際の労働者からの副業・兼業についての届出に基づくこと等が考えられる。
使用者は、副業・兼業に伴う労務管理を適切に行うため、届出制など副業・兼業の有無・内容を確認するための仕組みを設けておくことが望ましい。

（イ）労働者から確認する事項
副業・兼業の内容として確認する事項としては、次のものが考えられる。
・他の使用者の事業場の事業内容
・他の使用者の事業場で労働者が従事する業務内容
・労働時間通算の対象となるか否かの確認

労働時間通算の対象となる場合には、併せて次の事項について確認し、
各々の使用者と労働者との間で合意しておくことが望ましい。
・他の使用者との労働契約の締結日、期間
・他の使用者の事業場での所定労働日、所定労働時間、始業・終業時刻
・他の使用者の事業場での所定外労働の有無、見込み時間数、最大時間数
・他の使用者の事業場における実労働時間等の報告の手続
・これらの事項について確認を行う頻度

出典：厚生労働省ホームページ「副業・兼業の促進に関するガイドライン」（令和２年９月改訂）

労働者が副業・兼業を申告していなかった場合は？

では、労働者が採用される際、既に他社で就労していないかと尋ねられたのに対して「就労はしていない」と虚偽を述べ、その結果、事業主が、兼業の事実を認識しないまま、客観的には時間外労働となるような残業を指示してしまったような場合でも、後から労働者から残業代を請求されれば、事業主は割増賃金を払わなければならないのでしょうか？

佐々木宗啓ほか「類型別労働関係訴訟の実務・改訂版Ⅰ」では、①このような場合は、原則としては、信義則（民法１条２項）上、労働者からの請求は認められない、②ただし、税務処理や労働者の後日の申告により、事業主が、自分のもとでの労働時間が法定外労働時間となっていることを知った後も、漫然と時間外労働をさせていたような場合には、割増賃金を支払う義務が発生する、という考え方が示されています。

この点については紛争そのものが少なく、現状ではあまり議論されていませんが、兼業・副業が広まるにつれて、今後はこのような紛争が増えてくるかもしれません。